Reglas generales
Los procedimientos de familia llevan fama de no terminar nunca, en parte porque si se produce un cambio sustancial o relevante de circunstancias se puede abrir otro procedimiento, denominado de modificación de medidas. Es un juicio comparativo entre las circunstancias concurrentes al momento en el que se fijaron las medidas en vigor y las circunstancias actuales. Hay que demostrar que ha habido un cambio importante.
El juzgado competente es el que tramitó las medidas en vigor, lo que provoca alguna situación peculiar, como cuando los interesados vivieron un breve tiempo en un lugar, donde se tramitó el divorcio o el juicio sobre custodia y alimentos de hijos no matrimoniales, y ahora ambos residen a 800 kilómetros de distancia. Incluso aunque la modificación de medidas sea de mutuo acuerdo, deben hacerla en el primer juzgado.
Si hay hijos menores, interviene el Ministerio Fiscal.
La modificación de medidas se pueden tramitar:
- De mutuo acuerdo
- Uno contra otro (contencioso)
Es recomendable el procedimiento de mutuo acuerdo, en el que los hijos no tienen que pisar el juzgado, además de ser más rápido y económico.
El Código del Derecho Foral de Aragón dispone en su artículo 79.5: “Las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes. En particular, cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o hija menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fijado en la propia Sentencia, a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida”. Esta última previsión específica sobre el cambio de custodia no aparece en el Código Civil, que en su artículo 91 se limita a indicar que las medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, ni en el art. 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se expresa en términos muy similares.
Siguiendo la doctrina consolidada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (entre otras muchas en sus Sentencias 6/2017, de 10 de marzo, FJ 4 o 24/2016, de 14 de octubre, FJ 2) «en interpretación de lo dispuesto en el art. 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos:
- a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.
- b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.
- c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.
- d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.»
Cuando se trata de cuestiones relativas a menores de edad, el principio del interés superior del menor o favor filii atenúa la regla general de la modificación sustancial de circunstancias. Así, la Audiencia Provincial de Zaragoza reconoce la posibilidad de proceder a la modificación de medidas siempre que sea necesario para salvaguardar el interés superior del menor, sin necesidad de acreditar un cambio sustancial de circunstancias. En tal sentido, la SAP Zaragoza n.º 386/2021, de 3 de noviembre, FJ 2, con cita en otras anteriores, indica: «Esta sala debe remitirse al criterio que ya tiene establecido al respecto y que la juzgadora de instancia recoge en su sentencia, (SS. 6124/2006 y 51/2007), criterio que sigue la línea establecida por el TSJA en el sentido de que si el interés del menor, que ha de prevalecer en todo caso, demanda en un momento dado la adopción de una medida de protección del mismo, su adopción judicial no puede supeditarse a la concurrencia y acreditación rigurosa de una alteración sustancial de los factores sino que basta con que se aprecie que dicho interés reclama la modificación de medidas para que la misma deba ser adoptada».
Por tanto, vemos una vez más que en determinadas facetas del Derecho puede haber flexibilidad de criterios, siendo un exponente el Derecho de Familia y, en especial, los derechos de los menores de edad.
El procedimiento no es una nueva oportunidad de revisar el procedimiento judicial en el que se dictaron las medidas que ahora se pretende modificar porque, como dice la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) n.º 508/2011, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en la que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a una nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primero momento.
El mero transcurso del tiempo no suele ser factor determinante para una modificación de medidas.
Es posible que en la sentencia vigente ya fuese contemplado el hecho acontecido, como cuando se establece que una vez alcance la jubilación el esposo, la pensión o asignación compensatoria cambiará a una cuantía determinada. En ese caso, huelga tramitar una modificación de medidas si el único cambio de circunstancias es la jubilación.
Si las medidas vigentes fueron adoptadas de mutuo acuerdo, en principio habrá que observar mayor rigor a la hora de su modificación, que cuando fueron impuestas en un procedimiento no consensual.
No es conveniente acudir a una modificación de medidas cuando ha transcurrido muy poco desde la sentencia que aprobó las medidas que rigen en la actualidad, a menos que haya circunstancias muy claras de cambio.
Cuando el procedimiento anterior se ha tramitado con un abogado defendiendo a ambos progenitores, después tendrá incompatibilidad para llevar a uno u otro. Podrá intentar ayudar de nuevo a los clientes a alcanzar un acuerdo, pero si no se logra tendrán que ir a diferentes despachos, lo que es lógico por no poder ir el abogado contra quien ha sido su cliente y le ha confiado datos.
Cualquier pacto de modificación de medidas que afecte a hijos menores de edad, no se puede ejecutar si no pasa por el Juzgado, con intervención del Ministerio Fiscal. Puede dar pereza, pero para que el pacto pueda obligar de verdad y poder exigir su cumplimiento, es necesario “hacer papeles”.
No hay que confundir el procedimiento de modificación de medidas con cuestiones propias de divergencias de la autoridad familiar o patria potestad, ni con ejecuciones de títulos judiciales, que cuentan con distintos trámites procesales que la modificación de medidas.
La casuística de temas que funden posibles modificación de medidas es amplia, siendo bastante habitual el cambio de custodia de los hijos, pero hoy también puede versar sobre los animales de compañía, lo que hace unos años no se daba.
Custodia
Uno de los temas estrella para promover un procedimiento de modificación de medidas es la petición de un cambio de custodia, que puede ser de custodia monoparental a custodia compartida, o al revés, o un cambio en la modalidad de custodia compartida (por ej. de ser mensual a semanal).
En ocasiones vemos cómo un hijo de 14 o 15 años ha decidido interrumpir todo contacto con uno de los progenitores, negándose a ir con él. Tras la despenalización del incumplimiento del régimen de visitas, el progenitor con quien el hijo no quiere trato no podrá denunciar con base en vía penal, pero sí interponer una ejecución de títulos judiciales, de dudosa eficacia porque a veces ha bastado que el juez escuche al hijo para determinar que no procede forzar. Pero lo cierto es que para que el progenitor con quien ahora vive el hijo a tiempo completo pueda percibir una pensión alimenticia del otro, debe promover una modificación de medidas explicando el cambio de actitud del hijo, que obviamente le supone más gastos al tenerlo todo el tiempo consigo.
Visitas, vacaciones, estancias
En ocasiones, la modificación de medidas puede limitarse a un cambio de régimen de estancias, visitas o vacaciones de los hijos.
Para que pueda merecer la pena económicamente, lo normal es plantearse si es muy importante para la vida de los menores cambiar por ejemplo las vacaciones de verano de mensuales a quincenales o la inversa, además de que tiene que haber una modificación sustancial de circunstancias que funde la petición.
Desde nuestro despacho de Abogados de Familia Sagasta 2 aconsejamos calibrar bien si de verdad es imprescindible acudir a este procedimiento de modificación de medidas en estos casos, pese a que económicamente nos iría mejor tramitando el procedimiento.
Pensión alimenticia
Es otro de los puntos que más litigiosidad provoca en materia de modificación de medidas. Se da cuando por ejemplo las necesidades de un hijo menor de edad o mayor no independiente económicamente han aumentado, y un progenitor conoce que el otro ha visto crecer mucho sus ingresos. Ahí, las estrategias para tratar de disimular las mejoras de fortuna son a veces rocambolescas.
En Aragón, no requiere una Modificación de Medidas la extinción de la pensión alimenticia por cumplir el hijo 26 años, dados los términos taxativos del artículo 69.2 del Código del Derecho Foral de Aragón, en cuanto dispone que la contribución a los gastos de crianza y educación se extinguirá al cumplir el hijo los 26 años, a no ser que, convencional o judicialmente, se hubiera fijado una edad distinta, sin perjuicio del derecho del hijo a reclamar alimentos. Este último inciso se refiere a un pleito distinto de los mantenidos por los progenitores, y demandando el hijo a padre y madre, lo que no es muy usual.
El factor tiempo siempre hay que tenerlo en cuenta. Así, para extinguir la pensión alimenticia de un hijo de 24 años, cuando como acabamos de ver a los 26 se extingue en Aragón ¿merece la pena, contando con la previsible animadversión del propio hijo? Estos enfoques, dirigidos a buscar lo mejor para el cliente y no para el abogado, que sale mejor con el pleito, solamente lo hacemos en despachos como Abogados de Familia Sagasta 2.
El mero incremento de los ingresos del progenitor que ha de pagar una pensión alimenticia no determina sin más que proceda modificación de medidas elevando la cuantía si no se acredita que el hijo tiene más necesidades. Así, la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sec. 4.ª, en Sentencia de 22/3/2005, indica: «aunque se hubiera acreditado que los ingresos del padre son superiores, no procede fijar una cuantía de alimentos superior, pues no consta que el hijo tenga mayores necesidades». Y la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 22.ª, en Sentencia de 12/12/2014, señala: «las necesidades del hijo no resultan superiores a las de cualquier persona de su misma edad por lo que la superior capacidad de pago del padre no determina sin más que deba elevarse la pensión alimenticia». Luego, como siempre decimos en Abogados de Familia Sagasta 2, por mucha capacidad económica que tenga un progenitor, un hijo tomará un filete, no tres, siendo incomprensible que todavía haya operadores jurídicos que pretendan convertir los alimentos en una especie de cuota parte de los ingresos —incluso del patrimonio— de los progenitores.
Pensión compensatoria
Una de las causas más claras para obtener que se extinga por el juzgado la asignación o pensión compensatoria es que el excónyuge beneficiario contraiga nuevas nupcias o haga vida marital con otra persona. Es de los pocos pleitos que suelen interponerse sin previo aviso, para evitar que la parte que tiene una convivencia marital estable trate de destruir pruebas, cuando en otros temas se le suele avisar por si es posible modificar medidas de mutuo acuerdo.
En algún caso hemos visto a un buen empresario hacer una exposición más propia de una Junta General de una sociedad anónima, para venir a justificar que percibe un pequeño porcentaje menos que cuando se tramitó el divorcio, lo que no suele bastar para que un juzgado modifique la cuantía de la pensión compensatoria, dada la necesidad de modificaciones sustanciales. Y menos, cuando pese al descenso de dividendos el empresario sigue percibiendo ingresos superiores a 9.000 euros mensuales. Es decir, en Derecho de Familia no rigen criterios mercantiles ni de matemática estricta, sino que hay una serie de patrones distintos, partiendo del carácter específico de las relaciones familiares.
Que la otra parte venda patrimonio, no suele servir para acreditar una modificación de medidas porque cambiar un inmueble por dinero no necesariamente implica una mejora para el vendedor, sino que más bien es un acto neutro.
Cuando se ha tramitado procedimiento de separación judicial y no se ha concedido pensión o asignación compensatoria, en el posterior divorcio no procede tampoco porque el posible desequilibrio hay que analizarlo al momento de la interrupción de la convivencia.
Dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza n.º 154/2019 que lo relevante para la supresión de la asignación compensatoria no es el paso del tiempo sino la superación del desequilibrio que justificó la concesión del derecho.
Si resta año y medio para que termine la asignación compensatoria temporal que se había fijado, hay que sopesar si merece la pena ponerse a preconstituir prueba con detectives –con los consiguientes gastos añadidos– para acreditar la convivencia marital de la otra parte.
Uso de la vivienda familiar
El uso de la vivienda atribuido a uno de los progenitores con los hijos, puede ser extinguido a instancia del otro progenitor si demuestra que el usuario tiene convivencia marital estable con otra persona. Así, la importante Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, de 20 de noviembre de 2018 señala en su fundamentación jurídica: «La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil».
Anteriormente, esto no era así y prevalecía la libertad del progenitor usuario de la vivienda de rehacer su vida, pero la jurisprudencia va cambiando con los años.
En todo caso, en Aragón desde el año 2010 en adelante, la duración del uso de la vivienda familiar se ha acortado mucho, incluso con niños bien pequeños, de modo que hay menos casos en los que se pida la extinción del uso por convivencia marital que antes.
Con todo, puede haber sentencias que admitan la extinción del uso pero después salgan con que no se ordena el desalojo, remitiendo a las partes al procedimiento para poner fin a la indivisión, ya sea liquidación de la sociedad conyugal o de división de la cosa común (según se trate de bien consorcial o privativo), y que ambos están legitimados para usar la propiedad común, lo que sume a las partes en un mar de dudas, además de dificultar normalmente la división si la vivienda está ocupada.
Traslado de domicilio
Cuando uno de los progenitores desea trasladar su domicilio a otra población, pretendiendo llevarse los hijos consigo, tiene que promover una modificación de medidas para tratar de convencer al juzgado de la conveniencia del cambio, ya sea por haber obtenido un buen empleo, por disponer allí de vivienda en propiedad o alegando lo que piense que puede ser justificable. La contraparte estará en su derecho a discrepar y a tachar el pretendido traslado de caprichoso, decidiendo el juzgado.
Si el traslado se produce de forma unilateral sin tramitar una modificación de medidas y llevándose a los hijos menores, la otra parte normalmente denunciará por secuestro de menores, que en su caso será secuestro internacional de menores.
Costas judiciales
En contra del criterio habitual en los pleitos matrimoniales y de medidas sobre los hijos, en los procedimientos de modificación de medidas hay más riesgo de que haya imposición de costas, especialmente cuando se desestima totalmente la demanda que pretende la modificación, de modo que hay que procurar no interponer demandas temerarias.
Animales de compañía
También es posible instar una modificación de medidas relativa a las mascotas, justificando un cambio sustancial de circunstancias. Concretamente, el artículo 90.3 del Código Civil dice que “podrá modificarse el convenio o solicitarse modificación de las medidas sobre los animales de compañía si se hubieran alterado gravemente sus circunstancias”.
Ni modificaciones innecesarias, ni prescindir de las necesarias.
Desde nuestro despacho de Abogados de Familia Sagasta 2 le orientaremos tanto en los casos en los que puede ahorrarse el dinero por no merecer la pena tramitar una modificación de medidas, como cuando es obligatorio pasar por el juzgado por más que pueda haber un acuerdo verbal con la otra parte sobre los niños, dado que ese acuerdo no es posible ejecutarlo sin una resolución judicial que lo homologue, debiendo intervenir el Ministerio Fiscal para que supervise los derechos de los menores.